標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，不是創(chuàng)設(shè)的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，從法律角度講，就是一份合同，一個(gè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)化組織、知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以及標(biāo)準(zhǔn)使用者權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。
標(biāo)準(zhǔn)化組織的一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策或規(guī)定，從法律的角度來(lái)講，應(yīng)當(dāng)屬于合同法的范疇，由于合同的相對(duì)性，這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策或規(guī)定應(yīng)該只能限定標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員或使用標(biāo)準(zhǔn)的一方，并不能說(shuō)這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策或規(guī)定就是法規(guī)或公約，對(duì)公眾具有強(qiáng)制力。合同是有相對(duì)性的，這是合同不同于物權(quán)法律關(guān)系等其他民事法律關(guān)系的重要特點(diǎn)。
在標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策中，合同的一方是標(biāo)準(zhǔn)化組織，另一方是標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員或使用標(biāo)準(zhǔn)者。可以說(shuō)這涉及到兩個(gè)合同關(guān)系，首先是標(biāo)準(zhǔn)化組織成員資格取得的合同，另一個(gè)是接受標(biāo)準(zhǔn)化組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策管理約束的合同。換句話說(shuō)，即使是標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員，也并不意味著必須遵守標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的規(guī)定，除非在獲得成員資格的合同上約定，成員必須遵守標(biāo)準(zhǔn)化組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的規(guī)定，這樣也就是將兩個(gè)合同進(jìn)行融合。
合同自由與格式合同
合同是當(dāng)事人各方意思表示的合意，合同本質(zhì)上就是各方當(dāng)事人通過(guò)自由協(xié)商，決定其相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)意志調(diào)整他們相互間的關(guān)系。為使當(dāng)事人的意思能產(chǎn)生法律上的拘束力，當(dāng)事人應(yīng)依法享有自由決定締約、締約伙伴和合同內(nèi)容、自由決定合同的變更和解除等問(wèn)題的權(quán)利。當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)享有的這種自由都是合同自由原則的體現(xiàn)。
為了盡可能擴(kuò)大標(biāo)準(zhǔn)化組織有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的影響力，尤其是盡可能地?cái)U(kuò)大政策的適用對(duì)象，標(biāo)準(zhǔn)化組織就必須盡可能地將更多人列為合同的另一方。于是合同另一方的范圍就從標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員擴(kuò)大到使用標(biāo)準(zhǔn)的人，美國(guó)有學(xué)者將這種擴(kuò)大形象地比喻成“標(biāo)準(zhǔn)‘病毒性’擴(kuò)張”。實(shí)現(xiàn)此目的的途徑有兩個(gè)，其一是將接受合同的行為規(guī)定為使用標(biāo)準(zhǔn)的“使用”這一行為，即對(duì)要約的承諾是使用標(biāo)準(zhǔn)這一行為，這就是“標(biāo)準(zhǔn)的病毒性擴(kuò)張”形象描述的地方，只要使用標(biāo)準(zhǔn)，就意味著接受標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策這一契約，就像軟件銷(xiāo)售的“拆封許可”（Shrink-wrap License）、網(wǎng)站申請(qǐng)郵箱的“點(diǎn)擊許可”（Click-wrap License）和自由軟件的開(kāi)放源代碼許可協(xié)議一樣，以使用或點(diǎn)擊這一行為作為對(duì)契約成立的接受。其二就是將標(biāo)準(zhǔn)方案全部按作品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，在版權(quán)許可協(xié)議中附加條件：進(jìn)行版權(quán)許可的前提是被許可人接受標(biāo)準(zhǔn)化組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策這些契約的規(guī)定。這可能會(huì)給確認(rèn)合同的適用范圍帶來(lái)方便，但同時(shí)也引入了一個(gè)新問(wèn)題，那就是格式合同或合同的格式條款問(wèn)題。
在合同中，經(jīng)常會(huì)遇見(jiàn)格式條款。所謂格式條款是指由當(dāng)事人為與不特定多數(shù)人訂約而預(yù)先擬訂的，并且不允許相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容做變更的合同條款。格式條款總是由一方當(dāng)事人在未與對(duì)方協(xié)商的情況下事先擬定，重復(fù)地使用。包含有格式條款的合同被稱(chēng)為格式合同，格式合同又稱(chēng)為標(biāo)準(zhǔn)合同、定式合同、定型化合同，法國(guó)法稱(chēng)其為附和合同。
格式條款一般是由當(dāng)事人一方事先擬定，另一方當(dāng)事人只要對(duì)該事先擬定好的合同條款表示同意即可使合同成立，這種訂立合同的方式稱(chēng)為附和締約。格式合同可能由于格式合同提供方告知不詳、接受格式合同一方不能更改或?qū)贤瑮l款認(rèn)知能力不強(qiáng)等等原因而使合同的公平問(wèn)題、合同自由原則受到挑戰(zhàn)。因此，合同的格式條款必須要受到一定的規(guī)制。從各國(guó)的法律實(shí)踐來(lái)講，一般通過(guò)立法控制、司法控制等等來(lái)實(shí)現(xiàn)規(guī)則，總體看來(lái)，格式條款是否能被認(rèn)定為是生效合同的一個(gè)組成部分，就是要看是否經(jīng)歷了有效的要約與承諾，而認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，可以從積極與消極兩個(gè)方面來(lái)評(píng)判。就積極方面而言，一般要求格式條款的提供方必須合理地提請(qǐng)對(duì)方對(duì)該格式條款加以注意。具體到方式而言，就是文件的形式是可以閱讀的，文本內(nèi)容必須是清楚的，提請(qǐng)注意的方法也必須是明確和清楚的；提請(qǐng)注意所要達(dá)到的程度足以讓對(duì)方注意到格式條款的存在。就消極方面而言，格式條款訂入合同的消極條件是指格式條款不能被認(rèn)為是不尋常條款或者異常條款。如果格式條款過(guò)分異常，以至于無(wú)法預(yù)期格式條款提供方所指的合同所運(yùn)用的交易種類(lèi)時(shí)，該條款視為未訂入合同。
從軟件拆封許可的討論中尋覓借鑒之處
從以上的分析可以看出，標(biāo)準(zhǔn)化組織提出的要求，已經(jīng)具備格式合同的要件。而且作為合同的提供方，標(biāo)準(zhǔn)化組織要求合同對(duì)方接受契約的行為是使用標(biāo)準(zhǔn)這一行為，即對(duì)要約的承諾是使用標(biāo)準(zhǔn)這一行為。從公平和自愿的角度來(lái)講，還可能有一些問(wèn)題，這是值得深究的。對(duì)于這種合同的提供一方提出的另一方使用這一行為即為對(duì)契約成立的觀點(diǎn)，是否在法律上站得住腳，這一方面涉及到公平原則的問(wèn)題，一方面又涉及格式合同是否有效的問(wèn)題。國(guó)外目前還沒(méi)有見(jiàn)到關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化組織這些協(xié)議是否成立的司法判決，但美國(guó)法律界關(guān)于軟件“拆封許可協(xié)議”（Shrinkwrap License）這一涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的格式合同問(wèn)題，法院關(guān)于契約是否成立的討論是非常熱烈的，這對(duì)在一定程度對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化組織契約是否成立有很強(qiáng)的借鑒意義。
考慮拆封許可的合同成立問(wèn)題對(duì)于這類(lèi)合同的提供一方提出的另一方使用或點(diǎn)擊這一行為即為對(duì)契約成立的觀點(diǎn)有代表性，下面從美國(guó)法和中國(guó)法的角度分析一下合同是否成立的問(wèn)題，以為討論標(biāo)準(zhǔn)化組織契約是否成立做一個(gè)借鑒和參考。
“拆封許可”的由來(lái)與常見(jiàn)形式
軟件作為一種特殊的商品，其商業(yè)銷(xiāo)售也有著特殊性，其中最關(guān)鍵的一點(diǎn)就是我們常見(jiàn)的軟件銷(xiāo)售是許可而非版權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)窜浖讨皇鞘谟栀?gòu)買(mǎi)者一種非獨(dú)占許可的使用權(quán)，而不是將軟件的版權(quán)“賣(mài)絕”從而轉(zhuǎn)讓給購(gòu)買(mǎi)者。這一點(diǎn)決定了軟件銷(xiāo)售不可以像普通商品一樣買(mǎi)賣(mài)，它必然要涉及到許可合同的問(wèn)題。
1、拆封許可的由來(lái)
拆封許可是軟件許可的一種，是最近數(shù)十年才發(fā)展起來(lái)的。在20世紀(jì)70年代時(shí)，由于計(jì)算機(jī)價(jià)格昂貴，軟件都是專(zhuān)門(mén)發(fā)行的，隨大的計(jì)算機(jī)生產(chǎn)商的計(jì)算機(jī)硬件一起捆綁銷(xiāo)售。由于那時(shí)的交易價(jià)格會(huì)高達(dá)幾十萬(wàn)到幾百萬(wàn)美元，客戶也是相對(duì)較少的大型客戶，因而那時(shí)的軟件許可都是要由軟件商與軟件購(gòu)買(mǎi)者雙方直接達(dá)成正式的書(shū)面合同。到了20世紀(jì)80年代，隨著技術(shù)的進(jìn)步，計(jì)算機(jī)的交易價(jià)格下降，尤其是個(gè)人電腦的出現(xiàn)，使得整個(gè)電腦市場(chǎng)的銷(xiāo)售方式發(fā)生變化，但軟件商對(duì)于軟件銷(xiāo)售的初衷并沒(méi)有改變，那就是所謂的軟件銷(xiāo)售不是一種物權(quán)的轉(zhuǎn)移，而只是軟件的許可，即軟件的許可銷(xiāo)售。電腦及軟件開(kāi)始了多渠道的商業(yè)銷(xiāo)售，出現(xiàn)在商場(chǎng)、計(jì)算機(jī)專(zhuān)營(yíng)店、連鎖店之中，隨著銷(xiāo)售方式的多樣，軟件的銷(xiāo)售過(guò)程中可能經(jīng)歷幾個(gè)環(huán)節(jié)的批發(fā)與零售，軟件的用戶可能很少有機(jī)會(huì)與軟件商直接接觸到，對(duì)于這種成批量上市的軟件包，生產(chǎn)者與眾多軟件的使用者逐一訂立許可協(xié)議是不可行的。正是鑒于軟件許可銷(xiāo)售的這種特性，需要一種合理可行的許可方式，既要保證軟件商的關(guān)于許可的要約能完整地到達(dá)軟件用戶，又要保證軟件用戶一旦使用該軟件就是接受了該許可條款，即承諾，從而使許可合同成立。在這種情況下，“拆封許可”出現(xiàn)了。軟件商將許可條款印在軟件外包裝上或封條上，因?yàn)槿魏瓮獍b破損的產(chǎn)品顧客是不會(huì)采購(gòu)的，因而保證了顧客能完全地知道這些條款；將“拆封”行為視為對(duì)許可這一要約的承諾，就保證了顧客只要拆封，就是達(dá)成了許可合同，這正好符合前文提到的兩個(gè)要求，這一方式確為軟件生產(chǎn)商解決了一大難題，深得軟件商的喜愛(ài)。
2、“拆封許可”的幾種常見(jiàn)方式
拆封許可的方式是在發(fā)展和演變的，具體到“封”這一內(nèi)容上，拆封許可可以分為以下4種方式：
（1）將許可條款印在軟件包裝盒封皮的背面，并聲明用戶的拆封行為就是對(duì)軟件許可要約的承諾。
（2）將軟件和許可條款都放在一個(gè)封好的透明塑料盒中，用戶可看到塑料盒中的許可條款，開(kāi)盒即為“拆封”。
（3）將許可條款“植入”到軟件程序之中，當(dāng)軟件在裝入計(jì)算機(jī)時(shí)，屏幕上顯示許可條款，如果購(gòu)買(mǎi)者不同意這許可條款，安裝程序無(wú)法繼續(xù)運(yùn)行下去，軟件是不會(huì)被裝入計(jì)算機(jī)的。
（4）即文章開(kāi)頭提到的“點(diǎn)擊許可”，是在互聯(lián)網(wǎng)上銷(xiāo)售下載軟件時(shí)采用的，購(gòu)買(mǎi)者在閱讀完許可條款后，只有同意并點(diǎn)擊了該條款下方的“同意”鈕后，軟件才會(huì)被下載。
作為一種約定，關(guān)于軟件許可的內(nèi)容無(wú)非會(huì)是以下幾點(diǎn)：（1）軟件商表示提供許可；（2）禁止反向工程；（3）軟件商的品質(zhì)擔(dān)保證明；（4）顧客再許可的條件和要求。而軟件商的目的也無(wú)非是以下幾點(diǎn)：（1）軟件商希望籍此締結(jié)一種契約關(guān)系，通過(guò)契約保護(hù)軟件商對(duì)于軟件的權(quán)利；（2）軟件商希望籍此能排除一些潛在的侵權(quán)行為；（3）軟件商希望籍此能減少針對(duì)軟件的反向工程；（4）軟件商希望籍此能繼續(xù)享有權(quán)利從而對(duì)抗“一次銷(xiāo)售用盡”（First Sale Doctrine）原則。（未完待續(xù)）
（作者單位：北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
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