標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，不是創(chuàng)設(shè)的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，從法律角度講，就是一份合同，一個(gè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)化組織、知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以及標(biāo)準(zhǔn)使用者權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。
作為軟件生產(chǎn)的大國(guó)，美國(guó)的拆封許可也是最早得到發(fā)展的，但同時(shí)由于各軟件商的拆封許可多少有些差異，水平參差不齊，就拆封許可引起的法律爭(zhēng)議也很多。在對(duì)拆封許可法律效力的爭(zhēng)議上，美國(guó)主要是通過(guò)了4個(gè)案例，勾畫出了對(duì)其法律效力爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題，從而能指導(dǎo)拆封許可條款的合法化與規(guī)范化。
涉及到的4個(gè)案例
（1）Vault Corp. 訴Quaid Software, Ltd （1988年第5巡回法院）
這是美國(guó)第一起直接針對(duì)拆封許可效力的案子，此案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于拆封許可條款是否為整個(gè)銷售合同中的一部分合同條款。作為一審的地區(qū)法院認(rèn)為此買賣合同是把軟件包作為一種普通物品的買賣合同，而拆封條款是與買賣合同本意抵觸的，所以判決不是合同條款的一部分，而是一個(gè)新要約。在二審中，第5巡回法院并未對(duì)此點(diǎn)給出明確的判決，只是判決根據(jù)路易絲安那州1984年的“軟件許可實(shí)施法”（Louisiana Software License Enforcement Act），該條款有效。
（2）Step-Saver Data Systems , Inc.訴Wyse Technology（1991年第3巡回法院）
本案中爭(zhēng)論的焦點(diǎn)同上，一審法院認(rèn)為是合同的一部份，而二審法院第3巡回法院則認(rèn)為根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商法典第2-207條，合同的訂立是在付款前，而被告是在付款后才看見(jiàn)軟件包上的拆封許可條款，因此不把拆封許可條款認(rèn)定為是雙方達(dá)成的合意。
（3）Arizona Retail Sys.訴The Software Link （1993年第3巡回法院）
對(duì)于同樣的爭(zhēng)論焦點(diǎn)，法院認(rèn)為根據(jù)統(tǒng)一商法典第2-209條，是否認(rèn)定同意了拆封條款要看購(gòu)買一方是否做出了明示的表示。而拆封行為本身只是一種默示的表示，所以二審法院認(rèn)定此案中的“Demonstration Copy”拆封許可條款無(wú)效，但鑒于對(duì)“Live Copy”許可事先有電話聯(lián)系，達(dá)成了合意，從而認(rèn)定“Live Copy”拆封許可條款有效。
（4）ProCD 訴Zeidenberg(1996年第7巡回法院)
本案不同于前幾案之處在于直接涉及到了一些最終用戶的問(wèn)題，因而會(huì)有一定的指導(dǎo)作用。原告ProCD公司通過(guò)投資1千萬(wàn)美元匯編了一個(gè)全國(guó)的電話號(hào)碼電子數(shù)據(jù)庫(kù)。其發(fā)行價(jià)格分為兩種情況：賣給最終用戶的價(jià)格要比賣給其他經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格低的多。為了限制其他經(jīng)營(yíng)者利用最終用戶的軟件從事盈利的目的，在面向最終用戶銷售的軟件包上使用了拆封許可，規(guī)定不可用于商業(yè)目的。被告對(duì)之置之不理，將其寫入自己的數(shù)據(jù)庫(kù)，用于商業(yè)目的讓其他用戶查閱。
一審之中，地區(qū)法院認(rèn)為合同在交款時(shí)已成立，被告在交款后才仔細(xì)閱讀拆封許可條款，這些許可條款是關(guān)于對(duì)已成立合同的補(bǔ)充修正建議，但被告沒(méi)有明示的表示同意，所以判決拆封許可無(wú)效，而在二審之中，第7巡回法院了一審判決，認(rèn)為并不是付款是認(rèn)定合同至此定立的必然條件，也不認(rèn)為付款后合同就不可有附加的條款，并類比了保險(xiǎn)合同、機(jī)票和晚會(huì)門票，這些都是付款后才知道背后印制的格式合同條款。只要在實(shí)際履行前知道了這些條款，而且若用戶不同意這些條款可以退還產(chǎn)品，阻止合同生效，只要作為了“拆封”這一行為，即構(gòu)成了承諾，因此認(rèn)定拆封許可具有法律效力。
對(duì)拆封許可法律效力爭(zhēng)議的幾個(gè)觀點(diǎn)的分析
從以上四個(gè)案例，結(jié)合美國(guó)統(tǒng)一商法典（Uniform Commercial Code）可以看出在關(guān)于拆封許可的法律效力爭(zhēng)論的觀點(diǎn)無(wú)非是以下三個(gè)：
（1）把印刷的拆封條款看作是許可合同的要約，拆封這一行為構(gòu)成承諾。
根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商法典2－206（a）款，“對(duì)要約的承諾是在一定環(huán)境下任何合理的方式”。因而據(jù)此認(rèn)為，將軟件包擺在貨架上，由于包裝上印有許可條款，這本身就構(gòu)成要約；認(rèn)為拆封這一行為是承諾，所以認(rèn)為拆封許可合同成立。
Step-Saver案中的一審地區(qū)法院及ProCD案中的二審第7巡回法院均支持此觀點(diǎn)。
（2）認(rèn)為拆封許可條款是獨(dú)立于原來(lái)購(gòu)買合同的另一個(gè)新要約，需另一方書面確認(rèn)方可成為許可合同。
根據(jù)美國(guó)商法典2-207（2）款：“若拆封許可條款包含在整個(gè)購(gòu)買軟件包合同之中的合同條款，必須不是以下三種情形之一：（a）要約本身限制了對(duì)要約條款的承諾，使得不能或無(wú)法承諾；（b）這些條款實(shí)質(zhì)上是完全替換原要約內(nèi)容的條款；（c）在拒絕要約的通知已經(jīng)發(fā)出或在接到要約的合理的時(shí)間內(nèi)發(fā)出拒絕要約的通知?！睋?jù)此認(rèn)為拆封許可條款的提供是實(shí)質(zhì)上了原買賣合同，符合上述（b）項(xiàng)的，所以認(rèn)為拆封許可是獨(dú)立于原購(gòu)買合同的新要約，購(gòu)買或拆封行為不是一種對(duì)這種要約的承諾，因而拆封許可條款無(wú)效。
在Vault案中，一審地區(qū)法院持此觀點(diǎn)，在Step-Saven案中的作為二審的第三巡回法院也支持此觀點(diǎn)。
（3）認(rèn)為拆封許可的條款是對(duì)已達(dá)成的軟件購(gòu)買合同提出的一種修改的建議。
根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商法典2－209條：“任何合同一方當(dāng)事人對(duì)另一方提出關(guān)于合同修改的建議的同意，必須是有所表示的?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)同意的“有所表示”不能是從當(dāng)事人的行為中默示推斷出來(lái)，即認(rèn)為“拆封”行為這一行為是默示表示行為，是不足以認(rèn)定是同意，因而根本就沒(méi)同意這一對(duì)已達(dá)成的軟件購(gòu)買合同的建議，所以拆封許可條款無(wú)效。
在Arizona案中法院支持此觀點(diǎn)，ProCD案中的一審地區(qū)法院也支持此觀點(diǎn)。
從以上也可以看出，即使是持拆封許可無(wú)法律效力觀點(diǎn)的人，也并不否認(rèn)拆封許可這一形式，關(guān)鍵是要看拆封許可的內(nèi)容與表述，這就為“拆封許可”這一方式通過(guò)了可行性論證，剩下的關(guān)鍵就是看能不能達(dá)到合同法上要求的公平原則，也就是說(shuō)要讓拆封許可條款能作為合同法意義上有效的格式條款。
拆封許可的合同特性得到了明確，說(shuō)明了拆封許可是通過(guò)一種合同權(quán)利來(lái)保護(hù)版權(quán)，這一定程度上會(huì)對(duì)版權(quán)的保護(hù)有所加強(qiáng)，但同時(shí)也會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，合同約定不可為的行為是版權(quán)法上許可的權(quán)利，于是不可避免的這些地方同已有的版權(quán)法產(chǎn)生沖突，如何面對(duì)這一現(xiàn)象，是值得思考的。
從我國(guó)合同法的角度分析拆封許可
我國(guó)新頒布的統(tǒng)一合同法系統(tǒng)地規(guī)定了有關(guān)涉及合同的原則與事項(xiàng)，下面從我國(guó)的合同法規(guī)定來(lái)分析一下拆封許可。
關(guān)于拆封許可合同這一形式
合同法第124條規(guī)定：“本法分則或其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或其他法律最相類似的規(guī)定?！焙贤ǚ謩t中規(guī)定的15種合同中雖然沒(méi)有拆封許可合同，但根據(jù)124條規(guī)定，拆封許可這種方式只要符合合同法總則的相關(guān)規(guī)定，這一形式是合理合法的，所以說(shuō)，我國(guó)合同法不排斥拆封許可。
關(guān)于拆封許可成立的效力認(rèn)定
合同法第22條規(guī)定“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。”可以看出，只要拆封許可條款內(nèi)容合適、明確，能夠成為合同法意義上的要約，并且能作到聲明“拆封”這一行為構(gòu)成承諾。通過(guò)“拆封”這一行為認(rèn)定為拆封許可條款生效是沒(méi)有問(wèn)題的。
關(guān)于軟件商的特別注意的義務(wù)
從合同法理角度，認(rèn)為拆封許可條款是軟件商為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款，即是合同法上的“格式條款”。這一條款在使用時(shí)若有效，作為提供方的軟件商有一定特別義務(wù)，一定要予以注意，這就涉及合同法第39條的規(guī)定，即提供商應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意有關(guān)條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。
對(duì)拆封許可這一格式條款的司法救濟(jì)
正是考慮到拆封許可作為一種格式條款可能會(huì)過(guò)度限制軟件購(gòu)買者的權(quán)利或不適當(dāng)?shù)鼗砻饬塑浖叩囊恍┝x務(wù)，合同法上明文規(guī)定了針對(duì)這類問(wèn)題的司法救濟(jì)條款。第40條41條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋；對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采取非格式條款。同時(shí)第52、53、54條也規(guī)定，合同的當(dāng)事人可就因重大誤解、顯失公平訂立的合同請(qǐng)求法院變更或撤銷該條款；就違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，可以認(rèn)定該條款無(wú)效。
從以上的分析，我們可以借鑒和引申，標(biāo)準(zhǔn)化組織將使用標(biāo)準(zhǔn)這一行為作為契約成立的生效要件并不是不能成立，關(guān)鍵要盡到一些義務(wù)，比如采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意有關(guān)條款；讓合同對(duì)方明確知道合同內(nèi)容，也就是這里的標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策；不能在其中增加破壞公平和自愿原則的內(nèi)容等等。
（作者單位：北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
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